2022二级建造师《建设工程法规及相关知识》十三个必考点

考点一：法的形式

【总结】法规=行政法规+地方性法规；规章=部门规章+地方性规章。

考点二：法的效力层级

（一）宪法至上

（二）上位法优于下位法

                                       地方性法规＞地方政府规章

宪法＞法律＞行政法规【

                                        部门规章

（三）同一机关制定，特别法优于一般法；

（四）同一机关制定，新法优于旧法；

（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况

考点三：企业法人和项目经理部的法律关系

一、项目经理部的概念和设立

项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。

项目经理部是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目，可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

企业法人是法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。

在每个施工项目上必须有一个经企业法人授权的项目经理。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。

考点四：代理的法律特征

（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；

（二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为；

（三）代理行为必须是具有法律意义的行为；

（四）代理行为的法律后果归属于被代理人。【注：有权代理和无权代理的本质区别】

考点五：代理的种类

代理包括委托代理和法定代理。

（一）委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意向代理”或“任意代理”。

委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者签章。

数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

（二）法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。

《民法典》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

考点六：建设工程代理行为的设立

一、不得委托代理的建设工程活动

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

二、一般代理行为无法定的资格要求

一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：

（1）律师、基层法律服务工作者；

（2）当事人的近亲属或者工作人员；

（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

考点七：建设工程代理行为的终止

有下列情形之一的，委托代理终止；

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人丧失民事行为能力；

（4）代理人或者被代理人死亡；

（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。

考点八：无权代理或表见代理

1、无权代理

（1）无权代理的法定情形

①自始未授权：无，无；

②超越代理权：有（小），有（大）；

③代理权终止：有，无。

（2）无权代理责任

①权利人追认时，无权代理转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，代理人无需赔偿责任。

②权利人不追认时，对被代理人不发生效力，行为人（无权代理人）承担损失。

2、表见代理

（1）表见代理的构成要件

①存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；

②本人存在过失；

③相对人为善意。

（2）法律后果：产生有权代理的后果，由被代理人（本人）承担责任；被代理人承担责任后可向无权代理人追偿。

【总结】表见代理，本质上是一种无权代理，但却产生有权代理的法律后果，表见代理合同有效，被代理人应承担法律责任。

考点九：物权的种类

物权是一项基本民事权利，也是大多数经济活动的基础和目的。在建设工程活动中设计的许多权利都是源于物权。建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权利——所有权。

考点十：建设用地使用权

1、建设用地使用权的概念

建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。

2、建设用地使用权的设立

建设用地使用权可以再土地的地表、地上或者地下分别设立。

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

建设用地使用权自登记时设立。

建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

3、建设用地使用权的流转、续期和消灭

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但应当符合以下规定：

（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

（2）应当向登记机构申请变更登记。

（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。

建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

考点十一：地役权

1、地役权的设立

（1）地役权是用益物权，一般为有偿所得；

（2）当事人应采用书面形式订立地役权合同；

（3）地役权自地役权合同生效时设立，其产生不需要登记，但未登记不能对抗善意第三人；

（4）土地上已经设立了用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权。

2、地役权的变动

（1）需役地及需役地上的权利转让的，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权；

（2）供役地及供役地上的权利转让的，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

【注：土地+地上权利=地役权，地役权与其他用益物权一并转让，遵循“房随地走、地随房走”原理。】

考点十二：担保与担保合同的规定

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《民法典》和其他法律的规定。

设立担保物权，应当依法订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

【主合同有效，担保合同不一定有效；主合同无效，担保合同可以另行约定有效】

考点十三：抵押权

（一）抵押的法律概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。提供抵押财产的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产行为为抵押财产。

（二）抵押物

（三）抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值，

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部由债务人清偿。

抵押权与其担保的债权同时存在。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

（四）抵押权的实现

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定对的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（1）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（2）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。